La Fiscalía General del Estado ha publicado una Circular 1/2016 sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas de conformidad con la última reforma del Código Penal. Con este documento se dan instrucciones a los fiscales para valorar la eficiencia de los planes de cumplimiento normativo o bien compliance en las compañías que tras la reforma se configuran como una eximente de la responsabilidad penal. Entre los sujetos infractores deja incluir a quienes, sin ser propiamente administradores o bien representantes legales de la sociedad, son parte de órganos sociales con capacidad para tomar resoluciones, como a los mandos intermedios, apoderados singulares y a otras personas en quienes se hayan encargado determinadas funciones, incluyendo las de control de peligros.
La Fiscalía General del Estado ha publicado la Circular 1/2016 sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas de conformidad con la reforma del Código Penal realizada por Ley Orgánica 1/2015.
Con este documento se dan instrucciones a los fiscales para valorar la eficiencia de los planes de cumplimiento normativo o bien compliance en las compañías que tras la reforma se configuran como una eximente de la responsabilidad penal.
La Circular recoge la relevancia del análisis mercantil y en consecuencia el preciso enfoque para un conveniente análisis de la materia, puesto que se trata de examinar la organización empresarial y la diligencia de sus administradores y gestores.
Atención. Es una Circular de máxima importancia que incide de lleno en cuestiones esenciales para la responsabilidad de las sociedades y de sus administradores.
Primordiales conclusiones
Ahora, recogemos las primordiales conclusiones de esta Circular que aborda muchas de estas cuestiones:
A las personas jurídicas les puede ser atribuido un extenso catálogo de delitos, que la Circular expone de forma ordenada y que implica una ampliación respecto a los que previamente podían ser atribuidos.
Personas físicas que pueden provocar la responsabilidad penal de la persona jurídica: van a poder ser sus representantes legales o bien quienes actuando individualmente o bien como miembros de un órgano están autorizados para tomar resoluciones representando a la persona jurídica. Esta delimitación incluye supuestos de responsabilidad orgánica o bien voluntaria. La circular estima que la incorporación de los administradores en verdad no aparece meridianamente establecida, aunque apunta que como semejantes va a haber que estimar aquellas personas que de conformidad con la doctrina jurisprudencial sobre la figura están autorizados de forma expresa o bien implícita para tomar resoluciones representando a la persona jurídica. Al lado de esos administradores en verdad y de derecho, van a estar incluidos en ese conjunto de personas físicas quienes “sin ser propiamente administradores ni representantes legales de la sociedad, es parte de órganos sociales con capacidad para tomar resoluciones, como apoderados singulares y personas en las que se hubieren encargado funciones”. Al lado de estas personas, la regla apunta a todo el mundo físicas que ostentan en una persona jurídica facultades de organización y control. Este previsión amplía de forma sensible el conjunto de personas cuya conducta delictiva puede determinar la responsabilidad penal de una persona jurídica. Entiende cargos y mandos intermedios que tengan atribuidas dichas facultades.
Los modelos de organización y administración como causa de exención de responsabilidad
Desde la perspectiva general de la Circular confirma la consideración de los planes y programas de compliance, como estructuras que debe acreditar diligencia en el control y supervisión que quiénes desarrollan actividad por cuenta de la organización empresarial. Han de ser “trajes a medida” que tengan presente las actividades y circunstancias de cada organización empresarial y su modelo anteriormente existente, y que dejen prevenir, advertir, sancionar y arreglar las conductas de trascendencia delictiva que se dejen.
La Circular recoge la relevancia del análisis mercantil y en consecuencia el preciso enfoque para un conveniente análisis de la materia, puesto que se trata de examinar la organización empresarial y la diligencia de sus administradores y gestores.
La Circular apunta que los planes de cumplimiento penal no pueden ser considerados y adoptados como seguros en frente de responsabilidad penal o bien conductas delictivas, y esto por el hecho de que (i) su configuración como semejantes no dejaría al acceso a la eximente total o bien parcial, (ii) no suponen garantía alguna de exoneración o bien reducción de responsabilidad penal, y (iii) han de ser la manifestación específica de un movimiento más extenso de responsabilidad social corporativa y moral de las actividades empresariales, de una cultura empresarial en la prevención, detección, sanción y reparación de comportamientos contrarios al ordenamiento jurídico y a los códigos de conducta y éticos interiormente adoptados.
La nueva definición de las personas físicas amplía de manera notable el círculo de sujetos de este criterio de imputación, que deja incluir a quienes, sin ser propiamente administradores o bien representantes legales de la sociedad, son parte de órganos sociales con capacidad para tomar resoluciones, como a los mandos intermedios, apoderados singulares y a otras personas en quienes hayan encargado determinadas funciones, incluyendo las de control de peligros que ostenta el oficial de cumplimiento.
Una de las grandes cuestiones en un sistema de atribución de responsabilidad penal a la persona jurídica de corte vicarial, es el de la aplicación de la eximiento derivada de los planes de compliance a las actuaciones delictivas efectuadas por administradores o bien asimilados. La Circular semeja patrocinar una interpretación restrictiva de dicha posibilidad, con la intención de que la responsabilidad penal de las personas jurídicas no quede vacía de contenido. Lo precedente puede representar una menor eficiencia práctica de los planes de cumplimiento tratándose de combatir la responsabilidad penal atribuida por actuación de administradores sociales o bien asimilados, pero allí de que en un caso así el plan haya de ser infringido fraudulentamente.
Se hace referencia al mapa de peligros (sin mentarlo de manera expresa) como el documento esencial en el que la organización empresarial plasmará una conveniente política de control, prevención, identificación y comunicación de peligros, estableciendo niveles; y todo ello captado a la realidad específica de la compañía. En este marco se destaca la relevancia de sistemas informáticos de soporte particular en grandes organizaciones.
Se examina la figura del oficial cumplimiento, predominando su naturaleza material en frente de interpretaciones formalistas de la figura. Puede ser órgano unipersonal o bien pluripersonal, interno o bien externo y su estatuto y funciones va a depender del término ámbito en el que se desarrolle la actividad empresarial. Para sus funciones y competencias, alén de su papel de órgano supervisor del conjunto del sistema de compliance, se remite a la normativa reguladora de la función de peligros para Empresas de Servicios de Inversión y al Código de Buen Gobierno Corporativo de sociedades cotizadas. Semeja posicionarse en favor de que el papel sea asumido por la función interna de control de peligros sí es que existe, mas sin descartarse ninguna forma organizativa. En lo que se refiere a su autonomía y también independencia orgánica, presupuestaria y funcional, una de las grandes obsesiones de la práctica del compliance, mantiene su precisa concurrencia, mas sin que ello signifique la desconexión del órgano de administración, que ha de estar implicado en el sistema para acreditar la precisa cultura empresarial en materia de control de peligros. Se examina el papel del oficial como órgano de supervisión del sistema, mas asimismo como potencial sujeto que atribuya responsabilidad penal a la persona jurídica, al tener capacidad de organización y resolución, como cualquier otro directivo.
Con respecto a las Pequeñas y medianas empresas, desde la exención legal del requisito del órgano de cumplimiento ad hoc, realiza una razonable teoría sobre la aplicación flexible de las demandas de los programas y sus rigores, a la vista de sus circunstancias especificar, todo ello con la intención de eludir en la atribución de responsabilidad penal a la persona jurídica, una transgresión del bis in ídem. De alguna manera semeja manifestarse una situación en favor de aplicar con el máximo rigor el tándem responsabilidad penal- programas de cumplimiento en el campo de la destacada empresa, de manera que la pyme, uno y otro van a ser aplicados con la mayor flexibilidad y relajación.
En lo que se refiere a los canales de demandas, resalta su relevancia, y su precisa confidencialidad, sin solucionar la cuestión del anonimato de exactamente los mismos.
Resalta asimismo la incorporación de una serie de pautas de valoración de los programas de cumplimiento y su aplicación, en las que se resalta, por servirnos de un ejemplo, que (i) los programas de cumplimiento y su aplicación no deben dejar vacía la corporación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, (ii) el preciso compromiso de los programas y sistemas del órgano de administración y del equipo directivo. (iii) la valoración de la cultura empresarial de prevención y control, más que un específico programa de cumplimiento (iv) el reconocimiento concreto a los certificados externos de evaluación y acreditación como un factor auxiliar si bien no terminante en la acreditación de diligencia, (v) la precisa inclusión en los programas de los objetivos de advertir conductas delictivas y repararlas, (vi) la precisa evaluación por la fiscalía de los precedentes y de las circunstancias concurrentes, entre otras muchas.
Atención. Va a ser a la sociedad mercantil o bien entidad perjudicada por la comisión de delitos por personas físicas que pueden provocar la trasferencia de responsabilidad penal a exactamente la misma la que va a deber aceptar la carga de demostrar que sus modelos o bien programas de organización y cumplimiento respetan lo legalmente preparado. Esa atribución de la carga probativa se corresponde con la consideración de que es la compañía quien dispone de los recursos y la posibilidad de acreditar tal cumplimiento.
Pueden ponerse en contacto con este despacho profesional para aclarar cualquier duda o bien aclaración que puedan tener a este respecto.
CSF Consulting Abogados y Economistas,
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