Los asociados minoritarios que tienen menos de la mitad de las participaciones o bien acciones en sociedades de capital pueden ver sus derechos de manera sistemática violados por la mayor parte social que controla la compañía.
Existen no obstante ciertas herramientas que dejan a estos asociados minoritarios proteger su situación en la sociedad y lograr que sus intereses sean respetados. Este artículo pretende aconsejar a aquellos asociados que tienen una participación minoritaria y precisan de mecanismos de protección en frente de la sociedad controlada por la mayor parte.
Los asociados minoritarios pueden verse tratados de forma discriminatoria por medio de la aprobación de pactos que les resultan perjudiciales, la ocultación de información o bien la arbitraria falta de distribución de dividendos cuando la sociedad ha logrado beneficios. Ahora se especifican ciertas de los instrumentos jurídicos que pueden ser empleados para fortalecer o bien hacer servir sus derechos en la sociedad.
Demanda de mayorías reforzadas o bien permiso del asociado perjudicado
La Ley de Sociedades de Capital (R. D. Legislativo 1/2010, de dos de julio (LSC)) requiere en su Artículo ciento noventa y ocho una mayoría de 2 tercios para operaciones de transformación, fusión, escisión, cesión global de activo o bien pasivo, traslado al extranjero o bien para excluir a asociados. Además de esto se requiere el permiso de los asociados perjudicados para una modificación de estatutos que implique nuevas obligaciones para los asociados o bien afecte a los derechos individuales de exactamente los mismos.
Convocatoria de la Junta general y posibilidad de instar la disolución de la sociedad
Los asociados que representen cuando menos el 5 por ciento del capital social pueden pedir a los administradores la convocatoria de la Junta general. Caso de que no la convoquen cualquier asociado minoritario puede pedir la convocatoria judicial de la Junta general.
Además el asociado minoritario puede pedir la convocatoria de la junta si concurre alguna causa de disolución de la sociedad (cese en el ejercicio de la actividad que forme el objeto social, paralización de los órganos sociales, reducción del capital social bajo el mínimo legal, etcétera). Si esta no fuese convocada o bien no se adoptase el pacto de disolución, el asociado minoritario va a poder instar la disolución de la sociedad frente al juez de lo mercantil del domicilio social.
Derecho a conseguir información y petición de una auditoria.
Hay algunas diferencias entre las sociedades anónimas y las sociedades de responsabilidad limitada en lo que se refiere al ejercicio del derecho de información sobre la sociedad. El umbral del 25 por ciento de las acciones o bien participaciones es clave a fin de que el asociado minoritario no vea su petición de información rechazada por un posible perjuicio al interés social. Este derecho queda reforzado por la posibilidad de intervenir el acta de la junta y/o de pedir que se levante acta notarial de exactamente la misma si de esta forma lo piden los asociados que representen el 5 por ciento del capital social.
Uno de los derechos más efectivos a la predisposición del asociado minoritario que tenga por lo menos el 5 por ciento del capital social es la posibilidad de nombrar un auditor de cuentas que compruebe las cuentas de la sociedad (para aquellas sociedades que de otro modo por su tamaño no tendrían la obligación de someter las cuentas anuales a verificación por un auditor). El asociado minoritario va a poder dirigirse al Registro Mercantil para pedir el nombramiento de un auditor y el costo de la auditoria habrá de ser soportado por la sociedad. Es preciso en todo caso que no hayan pasado 3 meses desde la data de cierre del ejercicio a auditar. Todas y cada una de las irregularidades contables que aparezcan reflejadas en la auditoria pueden derivar en una acción de responsabilidad social.
Derecho de separación
La Ley de Sociedades de capital prevé la posibilidad en supuestos valorados de que los asociados puedan separarse de la sociedad y que esta adquiera sus participaciones. El derecho de separación va a deber ejercitarse en el plazo de un mes y va a ser preciso no haber votado en favor de los pactos que dejan al asociado ejercer el derecho de separación. Estos pactos incluyen la substitución del objeto social, la transformación de la sociedad en colectiva o bien comanditaria, la modificación del régimen de transmisión de las participaciones sociales o bien el traslado del domicilio social al extranjero. Los estatutos sociales pueden establecer otras causas de separación.
El presunto más interesante para el asociado minoritario se halla no obstante suspendido provisionalmente. La predisposición final primera del RD-ley 11/2014 de cinco de septiembre ha ampliado hasta el treinta y uno de diciembre de dos mil dieciseis la suspensión de la aplicación de lo preparado en el Artículo trescientos cuarenta y ocho bis. Dicho artículo impone la obligación para las sociedades de responsabilidad limitada, y anónimas no cotizadas, de repartir una tercera parte de las ventajas propios desde el quinto año desde su constitución. En el caso que no se procediese en este sentido, los asociados que hubiesen votado en favor de la distribución de dividendos, van a poder ejercer el derecho de separación previsto en la propia LSC en el plazo de un mes desde la data en que se hubiese adoptado la junta general. En este supuesto se fuerza a la sociedad a adquirir dichas acciones o bien participaciones a un valor razonable o recurrir a una reducción de capital.
Impugnación de pactos sociales
Los asociados minoritarios pueden verse perjudicados por un pacto de la sociedad y por tanto tratar que se declare la nulidad o bien anulabilidad de exactamente los mismos. En el caso de pactos anulables el asociado minoritario va a deber haber votado contra dichos pactos y haberse opuesto a la adopción del pacto en la junta. Así va a tener la posibilidad de impugnar los pactos sociales frente a los tribunales cuando estos se opongan a los estatutos sociales o bien dañen el interés de la sociedad. Tratándose de pactos contestables por ser contrarios a la ley cualquier asociado va a poder ejercer esta acción.
La jurisprudencia reciente tiende poco a poco más a resguardar a los asociados minoritarios en frente de los abusos de la mayor parte de la sociedad mediante la doctrina del abuso de derecho. La sentencia del Tribunal Supremo (TS) de veintiseis de mayo de dos mil cinco declaró que una sociedad no podía privar al asociado minoritario sin causa justificada de sus derechos a percibir las ventajas sociales. Por esta razón refrendó la impugnación del pacto social que aplicaba el resultado, por tratarse de una actuación desmesurada. En exactamente el mismo sentido se pronuncia la sentencia de cinco de octubre de dos mil once, considerando la existencia de una violación del derecho de información del asociado minoritario, al reflejar las cuentas de la sociedad beneficios inferiores a los verdaderamente logrados. El TS apuntó asimismo en esta sentencia que forma una actuación exagerada la retención sistemática y arbitraria de las ventajas sociales.
Acción de responsabilidad de los administradores
El asociado minoritario puede verse perjudicado en sus intereses y tiene 2 vías diferentes para demandar que los administradores respondan por los daños ocasionados por su mala administración de la sociedad.
La primera opción es pedir la convocatoria de la junta general a fin de que esta decida sobre el ejercicio de la acción de responsabilidad social. Esta acción deja a la sociedad actuar contra los administradores para conseguir la indemnización de los daños que haya sufrido el patrimonio social a consecuencia del incumplimiento de deberes que les atañe en razón de la Ley, de los Estatutos o bien del deber de dirigir con la diligencia exigible al ordenado y fiel administrador. Los asociados minoritarios van a poder asimismo entablar esta acción cuando la Sociedad no adoptase este pacto o bien este fuera contrario a la demanda de responsabilidad. Una segunda posibilidad es demandar la responsabilidad por daños ocasionados de forma directa en el patrimonio de asociados minoritarios, que va a ser exigible mediante la acción individual por actos de administradores que lesionen de manera directa sus intereses.
Acuerdos parasociales para la protección del asociado minoritario
El contrato de sociedad vincula a los asociados con la sociedad, las relaciones jurídicas entre asociados se conducen por ende por intermediación de la sociedad y no de manera directa entre ellos. Los asociados pueden no obstante obligarse a través de contratos concretos llamados ´pactos parasociales´, que pueden ser de enorme utilidad para resguardar al asociado minoritario en frente de los posibles abusos de la mayor parte. Estos pactos están amparados por el principio de autonomía de la voluntad consagrado en el artículo mil doscientos cincuenta y cinco del Código Civil.
Los acuerdos que se sostengan entre los asociados no van a ser oponibles a la sociedad mas servirán al asociado minoritario para regular las relaciones con el asociado mayoritario de la sociedad y proteger sus intereses. Ciertos pactos parasociales habituales incluyen el derecho a nombrar un administrador o bien representantes en el consejo de administración, pactos sobre el derecho de información (cómputos, estados de tesorería, rentabilidad de proyectos), derechos al dividendo y acuerdos de salida o bien venta de la participación societaria o bien una clausula de resolución de enfrentamientos a través de arbitraje.
El acuerdo parasocial puede servir por servirnos de un ejemplo para eludir que una ampliación de capital pueda ser usada para reducir significativamente la participación del asociado minoritario en la sociedad. Puede ser bastante difícil probar el carácter fraudulento de la operación, siendo pactos que tratan de ser justificados por necesidades de liquidez, inversiones o bien compensación de créditos del asociado minoritario. Una cláusula parasocial de singular utilidad para asociados minoritarios es introducir una cláusula de acompañamiento o bien ´tag along´. El propósito de esta cláusula es obligar al asociado que recibe una oferta de adquiere por sus acciones a comunicar dicha oferta al asociado minoritario para dejarle que se sume a la operación. El otro asociado va a estar además obligado a negociar la transmisión de las participaciones del asociado minoritario en exactamente las mismas condiciones de venta que las suyas.
El Tribunal Supremo en su sentencia de diez de diciembre de dos mil ocho apuntó la inoponibilidad frente a la sociedad de los acuerdos parasociales. Las disposiciones legales imperativas y los estatutos de la sociedad predominan en frente de estos acuerdos parasociales. No obstante la clave de estos pactos se halla en la posibilidad de demandar un incumplimiento establecido infundado de uno de los asociados frente al otro. Por esta razón resulta esencial la reciente sentencia del Tribunal Supremo de veintitres de septiembre de dos mil catorce, en la que se recoge la necesidad de proteger los intereses de los asociados minoritarios de una sociedad ante actuaciones de los administradores de exactamente la misma.
En un caso así los asociados minoritarios encargaron a los asociados mayoritarios que buscasen un comprador para las acciones de todos y cada uno de los asociados. Mediante una cláusula de acompañamiento (tag along) los asociados mayoritarios y administradores actuaban como ´mandantes ´del asociado minoritario en el propósito de aumentar al máximo el valor de venta de sus acciones. El Alto Tribunal aplicó en un caso así la doctrina de abuso de derecho viendo que el aprovechamiento por el asociado mayoritario de su situación dominante por medio de un pago de cantidades escondidas al resto de los asociados.
Si bien ciertos autores recomiendan la integración de los pactos parasociales como el `tag along´ a los estatutos sociales, es preciso examinar la situación de cada sociedad para determinar si puede concluir suponiendo un obstáculo a la capacitad de los asociados de contar con de manera libre de sus acciones o bien de sus participaciones
Pueden ponerse en contacto con este despacho profesional para cualquier duda o bien aclaración que puedan tener a este respecto.
